Extern styrning

Rättens innehåll framgår i första rummet av författningsreglering genom lagar och andra författningar. Efter grundlagarna kommer i hierarkisk ordning lagar stiftade av riksdagen, förordningar meddelade av regeringen och föreskrifter utfärdade av myndigheter. I viss utsträckning styrs tillämpningen även av internationellt tillkommen rätt och främst då av Europakonventionen och av rätt skapad inom Europeiska Unionen.

Regeringsformen utgör det främsta rättesnöret och ger ramen för författningsregleringen i övrigt. Bland dem inom min egen generation ägnades regeringsformen emellertid i allmänhet blott ett i bästa fall förstrött intresse.

Utmärkande för rättstillämpningen skall enligt regeringsformen vara dels att ”allas likhet inför lagen” beaktas och att ”saklighet och opartiskhet” iakttas, dels att ingen – ej ens riksdagen – får bestämma hur en rättsregel skall tillämpas i ett särskilt fall eller hur dömande uppgifter skall fördelas på enskilda domare.

Till författningarna anknyter myndigheters och domstolars rättstillämpning eller det som ofta kallas för ”praxis”. Denna bygger i betydande grad på uttalanden i förarbeten som utlåtanden av riksdagsutskott, propositioner från regeringen och betänkanden av statliga utredningar. För det fall att regeringen och riksdagsutskott lämnat skilda tolkningar framgår av riksdagsskrivelse vilken tolkning som ansetts böra vara avgörande. Om det bortses från avgörandena från de högsta instanserna har detta dock i allmänhet förbisetts och har tillämpningen därför många gånger följt den som uttryckts genom propositionen. Avgörandena har i dessa fall alltså inneburit en avvikelse från vad riksdagen velat uttrycka.

En rättskälla som har väsentlig betydelse vid rättstillämpningen är vidare tidigare avgöranden från de högsta instanserna. Däremot har den så kallade doktrinen omfattande rättsvetenskapliga arbeten mm kommit att få en undanskymd plats.

Det utmärkande för den dömande verksamheten kan sägas vara att den inte skall vara politisk även om den kan få politiska konsekvenser. Denna fråga hänger intimt samman med frågan om domstolarnas legitimitet. Till denna fråga hör naturligtvis då att domstolarna skall stå fria från olika påtryckningar och liknande. Det skall således inte vara så att en domstol ändrar sin tillämpning till följd av vad som kan ha skrivits exempelvis i tidningarna. Så gjorde emellertid kammarrätten i Sundsvall för omkring ett halvår framåt efter det att i Svenska Dagbladet den 16 april 1996 införts en artikel med en för kammarrätten föga smickrande statistik utvisande en  påtaglig följsamhet mot vissa myndigheter.

En bekräftelse till att dylik påverkan i övrigt förekommit torde vinnas av  vad som nu kunnat påträffas i en artikel den 29 maj 2005 i Svenska Dagbladet. I denna skriver Hans-Gunnar Axberger med omfattande erfarenhet av domstolarna: ”Inom rättsväsendet är det tydligt att mediernas bevakning på ett problematiskt sätt kan påverka hanteringen av enskilda ärenden”. Med det glider vi också in på den vattendelare som reportaget ”,Kinder-Gulag’ im Sozialstaat Schweden” kan sägas ha inneburit vad avsåg framtida svenska omhändertaganden av barn. Texten infördes 1983 i Der Spiegel och väckte sådan anstöt i Sverige att svenska regeringen fann sig föranlåten att kalla till möte med över hundratalet utländska journalister i syfte att påvisa att den bild som skapats av reportaget och svallvågorna av detta var felaktiga. Det är emellertid inte så tokigt att i stället uppfatta reportaget som välsignelsebringande. 

Bakgrunden till reportaget var den lätthet med vilken barn togs från sina föräldrar i Sverige. I korthet kan det sägas ha berott på det synnerliga förtroende som förvaltningsdomstolarna visade med avseende på olika bedömningar som gjordes av psykologer. Ofta utgick dessa från vissa observationer som gjorts vid leklådeobservationer och själv minns jag en som omfattat en kvart i en torr låda och en kvart i en blöt låda. Den utmynnade i de då vanligt förekommande orden ”grovt stört barn” och med det var barnets fortsatta öde beseglat. Andra faktorer som ansågs graverande var att barnet kunde ha suttit och ritat krigiska motiv eller något som många av mina vänners barn gjorde utan att för den skull bli annat än normala under sin fortsatta uppväxt. Mina ifrågasättanden kom emellertid till korta och min undran hur bedömningen skulle utfalla för den händelse att två psykologer gjorde skilda bedömningar besvarades av en psykolog med att det gällde att förlita sig på den psykolog som var den bäste. Min följdfråga om hur rätten skulle kunna bedöma detta besvarades inte. Det stora felet som jag såg det var att psykologernas bedömningar inte sågs som ett av flera hjälpmedel i syfte att nå en rimlig uppfattning om barnets förekommande behov. De fick i stället karaktären av sanningar.

När jag under senare år påträffat yngre psykologer har dessa dessbättre en helt annan syn på möjligheterna att inom yrket ge tvärsäkra uttalanden. Psykologin kan med det sägas ha övergått från ett ”stjälpmedel” till ett hjälpmedel. 

Vad rör hisnande resultat som tidigare kunnat påträffas till följd av psykologins hegemoni kan vidare hänvisas till den norska Bjugnsaken som i högsta grad gällde manipulationer av barn och då med vittgående följder som först långt senare rättsligt kommit att slutligt prövas.

En anslutande fråga – som rätteligen ligger utanför den fråga som nu är aktuell – är så den om alla dessa omhändertaganden som tidigare skedde kan bedömas ha varit till gagn för barnen. Den frågan kan som kontrafaktisk naturligtvis inte besvaras men klart är att många fosterhemsplacerade barn kom att utsättas för omfattande skador. 

När vi nu nuddat vid psykologin kan vi också beröra möjligheterna för förvaltningsdomstolarna att göra bedömningar inom psykiatrin och jag avser nu bara att ta upp en fråga eller den om olika poängsystem som för dem som underkastats rättspsykiatrisk vård kommit att reglera förutsättningarna att få permissioner. Det kan då ha gällt frågan om de bäddat sängen eller inte. När sådana poängsystem så inte kommit att godkännas av domstol har de sedan ej åberopats av chefsöverläkaren som retoriskt i stället valt att lämna en annan motivering. Det hindrar naturligtvis ej att patienten själv någon gång kan ha påtalat att grunden för att permission vägras honom är just den att han inte bäddat sängen. Det antecknade markerar svårigheten för en domstol att få full visshet om det underlag som borde läggas till grund för ett avgörande.

En styrande faktor kan också vara olika åtgärder som vidtas i samband med programmering av skilda dataregister. Jag skall nu bara nämna ett program och det gäller registret avseende spärrtider vid återkallelser av körkort. Programmeringen har haft att utgå från att spärrtiden måst bestämmas till minst en månad. Utan stöd i författning kom registret dock att få en utformning enligt vilken endast hela antal månader kunde bestämmas. När sedan länsrätten i Norrbottens län genom en notarie med nämndemän beslutade om en spärrtid om en och en halv månad fick detta emellertid till följd att en kolerisk jurist på länsstyrelsen i Norrbottens län ringde upp notarien och likt en bandhund skällde ut henne efter noter menandes att notarien hade att rätta in sig i ledet och följa registret. I och för sig betecknade detta kanske mer bandhundens intellektuella nivå.

En väsentlig begränsning vid rättstillämpningen har legat i det förhållandet att domstol ägt frångå en riksdagens eller regeringens författning enbart för det fall att det befunnits uppenbart att författningen stod i strid med ”bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författning eller att stadgad ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid dess tillkomst”. Med uttrycket ”uppenbart” åsyftas i rättsliga sammanhang vidare något närmast aldrig förekommande. Av denna reglering har följt att något konstitutionellt tänkande utifrån regeringsformens och folkrättens innehåll inte gagnats. Från 2011 finns emellertid hindret inte längre kvar. Mot den bakgrunden torde ej heller den rättstillämpning som tidigare tillkommit vara fortsatt gällande för det fall att den byggt på detta hinder.

För domstolar gäller att de skall motivera sina beslut. Denna skyldighet hänger samman med att förekommande avgörande skall vara transparent och klargörande i syfte att ge part möjlighet att bedöma avgörandets laglighet/rimlighet. Vad rör beslut av överinstans, det vill säga högsta domstolen eller högsta förvaltningsdomstolen, utgör motivet däremot främst den ledning för rättstillämpningen som beslutet kan ha.

Skyldigheten att motivera förekommande beslut kringgås stundom genom intetsägande så kallade hattar som exempelvis ”Det ligger i sakens natur…” eller ”Vad i målet framkommit och omständigheterna i övrigt…”. En annan tom och ej alltför sällan använd fras är ”Vid en samlad bedömning …”.

Beslut i vissa rättsfrågor får enligt författning ej överklagas. I stället är det så att dessa är avsedda att undantas från domstols kontroll. Frågorna förutsätts då få sin slutliga prövning inom myndighet.

Om det ges möjlighet att få en rättsfråga prövad av domstol sker det efter axeln tingsrätt – hovrätt – högsta domstolen eller förvaltningsrätt – kammarrätt – högsta förvaltningsdomstolen.

Klagomöjligheten är ofta starkt begränsad genom att det exempelvis erfordras prövningstillstånd hos högsta domstolen och högsta förvaltningsdomstolen och i mer begränsad omfattning vid hovrätt och kammarrätt.

Prövningstillstånd kan ges vid kammarrätt om det finns anledning till ändring i det överklagade beslutets ”slut”, det vill säga utgången. Däremot ges ej dispens om det bara är motiveringen som borde ändras. Dessutom skall prövningstillstånd meddelas i högsta domstolen, högsta förvaltningsdomstolen, hovrätt och kammarrätt om det finns förutsättningar för prejudikatdispens eller med andra ord att det är ”av vikt för ledning av rättstillämpningen” att det överklagade beslutet prövas.

Prejudikatdispens kan meddelas om det tidigare inte finns något auktoritativt avgörande av högsta domstolen eller högsta förvaltningsdomstolen. Finns det emellertid ett sådant men detta förbisetts av kammarrätt utgör detta inget skäl för prövningstillstånd annat än om det föreligger synnerliga skäl för att ändå pröva kammarrättens avgörande. Begreppet ”synnerliga skäl” tolkas i rättsliga sammanhang vidare mycket restriktivt. I det förhållandet att en fråga skall vara av vikt för ledning av rättstillämpningen ligger så att frågan kan tänkas komma upp på nytt och kan frågan i tidigare instans ha föranlett en ändring av lagstiftningen eller någorlunda långt framskjutet förslag till sådan ändring kan detta förhållande komma att medföra att prövningstillstånd vägras.

Som regleringen rörande prövningstillstånden utformats måste underinstans liksom i vissa fall mellaninstans ta ställning i förekommande rättsfrågor.

Av en mångfald avgöranden i högsta förvaltningsdomstolen framgår att vägran av kammarrätt att meddela prövningstillstånd kommit att få tjäna närmast som en arbetsregulator. Denna utväg kan exempelvis tänkas vald om överklagat avgörande kommit att bygga på omfattande utredning och/eller inbegripa svåra eller känsliga rättsfrågor.

Det som upptagits leder fram till frågan om och i så fall i vad mån tidigare avgöranden av de högsta instanserna kan sägas vara rättskapande. Detta behandlas under rubriken ”Rättsfallstolkning”. Kort skall nu också lämnas några uppgifter rörande vilka som står bakom de olika avgörandena i underrätt och mellanrätt och jag bortser då från avgörande som träffats av icke ordinarie domare som assessor, fiskal och notarie.

Som huvudregel för tvistemål gäller att avgöranden i tingsrätt träffas av tre yrkesdomare och i hovrätt av tre – fem yrkesdomare. I förvaltningsrätt bestäms avgöranden däremot som regel av en yrkesdomare och tre nämndemän. Enklare frågor kan dock prövas av en yrkesdomare ensam. I kammarrätt beslutar två eller tre yrkesdomare.

Handläggningen i tingsrätt utgår från ett muntligt inslag vid förhandling mellan tvistande parter. I förvaltningsrätt gäller däremot som huvudregel att handläggningen är skriftlig. För förvaltningsdomstol gäller emellertid att den skall ”tillse att mål blir så utrett som dess beskaffenhet kräver”. I praktiken tolkas detta åliggande dock på vitt skilda sätt enskilda domare emellan och det är nog inte så galet att påstå att bestämmelsen för många i stort sett upphört att verka.